特朗普和哈佛大學(xué)之間的激烈對(duì)抗，已經(jīng)持續(xù)了一段時(shí)間。其進(jìn)展之快，涉及的議題之多，沖突之劇烈，影響之廣泛，不僅時(shí)刻牽扯著利益相關(guān)者的神經(jīng)，也讓身處漩渦之外的公眾們高度關(guān)注。

自特朗普再次上臺(tái)后，美國(guó)政府已經(jīng)先后以發(fā)函要求哈佛系統(tǒng)性改革、凍結(jié)聯(lián)邦撥款、威脅取消哈佛免稅地位、撤銷國(guó)際學(xué)生項(xiàng)目資格（SEVP）、暫停針對(duì)哈佛的學(xué)生簽證審批等手段，向哈佛施壓。而哈佛也相應(yīng)在聯(lián)邦法院提起了多輪訴訟。目前，就撥款問(wèn)題、SEVP資格和簽證暫停問(wèn)題，已經(jīng)有法院作出臨時(shí)禁制令，暫停了相關(guān)政策的實(shí)施。

一、特朗普施壓哈佛的依據(jù)是什么？

這一系列的沖突，根植于特朗普所代表的MAGA意識(shí)形態(tài)與美國(guó)大學(xué)校園普遍的左翼文化張力之中。所以，在可見(jiàn)的未來(lái)，它仍將以各種形態(tài)和理由出現(xiàn)在人們面前。

但在美國(guó)的政治結(jié)構(gòu)下，無(wú)論雙方的爭(zhēng)議和口水戰(zhàn)多么紛繁復(fù)雜，這些問(wèn)題在演進(jìn)過(guò)程中，矛盾和爭(zhēng)議大概率會(huì)逐步聚焦為某個(gè)具體的憲法問(wèn)題，最終由最高院作出裁決；所有爭(zhēng)議，都將指向一個(gè)自美國(guó)建國(guó)以來(lái)就一直存在、在司法實(shí)踐中不斷被塑造和被重構(gòu)的核心問(wèn)題，即在美國(guó)國(guó)父?jìng)儾輨?chuàng)的三權(quán)分立制度下，立法、行政和司法三項(xiàng)權(quán)力各自的邊界究竟在何處。

三權(quán)分立是一個(gè)宏觀上很簡(jiǎn)潔易懂的概念，但在具體的政治、憲法和行政法實(shí)踐中長(zhǎng)期形成和積累的大量案例，既前后延續(xù)，又相互沖突，并與美國(guó)國(guó)內(nèi)、國(guó)際的歷史、文化、政治因素相互交織，呈現(xiàn)出異常復(fù)雜的面貌和圖景。

其中，就特朗普政府暫停針對(duì)哈佛國(guó)際學(xué)生簽證審批的問(wèn)題，其核心問(wèn)題為行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)針對(duì)特定群體，限制他們?nèi)刖趁绹?guó)。這既涉及行政機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界劃分，還和美國(guó)憲法所保護(hù)的范圍息息相關(guān)。

單就這一問(wèn)題而言，從過(guò)往最高院的判例來(lái)看，哈佛大學(xué)遇到的障礙不可小覷。

具體來(lái)說(shuō)，特朗普的相關(guān)命令所依據(jù)的是《移民與國(guó)籍法》（Immigration and Nationality Act，INA）。這部法律制定于1952年，它一方面統(tǒng)一了當(dāng)時(shí)美國(guó)分散的移民簽證制度，規(guī)范了移民和公民身份的法律，并且廢除了基于種族的排斥，有著諸多積極意義；另一方面，當(dāng)時(shí)美國(guó)稱深受共產(chǎn)主義威脅，所以依然保留了嚴(yán)格的配額制度，并且賦予了行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)。

《移民與國(guó)籍法》第212(f)條就賦予了總統(tǒng)暫停特定外國(guó)人入境的權(quán)力，授權(quán)總統(tǒng)在認(rèn)為任何一類外國(guó)人“對(duì)美國(guó)利益有害”時(shí)，都可以以公告（proclamation）形式暫停這類人的入境、簽證或?qū)徟Y格。

這一條款，正是特朗普政府發(fā)布簽證限制公告的直接法律依據(jù)。

二、哈佛面臨著怎樣的困難？

歷史上，行政機(jī)關(guān)對(duì)于外國(guó)人入境的自由裁量權(quán)，已經(jīng)獲得過(guò)多次的司法確認(rèn)。司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為，移民是國(guó)家主權(quán)問(wèn)題，涉及一個(gè)國(guó)家劃定其邊界的權(quán)利，所以通常不會(huì)干涉移民事務(wù)。從過(guò)往判例看，它甚至賦予了行政機(jī)關(guān)在移民簽證問(wèn)題上的全權(quán)權(quán)力（plenary power），并形成了近乎絕對(duì)的“領(lǐng)事不可審查”（Consular nonreviewability）原則。

在這一原則的形成歷史中，最早一批案例與美國(guó)歷史上臭名昭著的排華法案有直接聯(lián)系。1889年，在著名的柴禪平訴合眾國(guó)（Chae Chan Ping v.United States）一案中，最高院的菲爾德大法官在判決中大量引用了國(guó)際法理論，裁定驅(qū)逐外國(guó)人的權(quán)力是“主權(quán)事件……是憲法授予的主權(quán)權(quán)力的一部分”。

這一判例，在此后的五六十年間不斷發(fā)展、修正，并在1950年代達(dá)到高峰。在United States ex rel.Knauff v.Shaughnessy一案中，最高法院認(rèn)為，移民是一種“特權(quán)”（Privilege），而非“權(quán)利”（Right），因而不受美國(guó)憲法對(duì)公民的正當(dāng)程序的保護(hù)。

而且，就有關(guān)未遵循“正當(dāng)程序”所以涉嫌違憲的觀點(diǎn)，法官在判決中強(qiáng)硬回應(yīng)，認(rèn)為“無(wú)論國(guó)會(huì)授權(quán)的程序是什么，就被拒絕入境的外國(guó)人而言，這都是正當(dāng)程序”。這種立場(chǎng)，使得發(fā)放簽證、移民等問(wèn)題在此后很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，都幾乎不受司法審查的限制。

這一原則，最近一次引起最高院關(guān)注，是不久前的“禁止穆斯林入境案”。2017年1月，特朗普上一任期伊始便發(fā)布行政命令，暫停了7個(gè)主要穆斯林國(guó)家公民赴美簽證。2018年6月，夏威夷州及民間團(tuán)體提起了訴訟，認(rèn)為這一行政命令違反了《移民與國(guó)籍法》相關(guān)規(guī)定，并違反了憲法第一修正案的“國(guó)教條款”。

為什么要在這里提到“國(guó)教條款”？有幾個(gè)原因：

• 首先，當(dāng)然是過(guò)往判例的障礙：由于行政機(jī)關(guān)在《移民與國(guó)籍法》下的權(quán)力已經(jīng)一再被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)，在沒(méi)有其他理由的情況下要推翻判例幾乎不可能；

• 其次，在美國(guó)的司法制度下，最高法院作為最終的憲法法院，如案件不涉及重要的憲法問(wèn)題，幾乎不可能獲得最高院的審理機(jī)會(huì)；

• 最后，當(dāng)然也與特朗普的口無(wú)遮攔直接相關(guān)：他在競(jìng)選時(shí)發(fā)表了大量針對(duì)少數(shù)族群和穆斯林的歧視性講話，人們有理由認(rèn)為這樣的限制是出于宗教歧視的動(dòng)機(jī)。

在最后的判決中，最高院以5：4的意見(jiàn)駁回了原告的訴請(qǐng)。在這個(gè)判決中，法院再次重申了總統(tǒng)在《移民與國(guó)籍法》212(f)項(xiàng)下的權(quán)力，并認(rèn)為總統(tǒng)限制簽證的權(quán)力屬于“核心行政范圍”。

針對(duì)這一范圍內(nèi)的行政行為，只需要采用“合理依據(jù)審查”標(biāo)準(zhǔn)即可。該標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)法院涉及政府行為審查的最低標(biāo)準(zhǔn)，政府只需要證明其做法與一個(gè)合法的政府目的之間存在理性聯(lián)系即可，哪怕這個(gè)目的并不高尚、政策并不完美，只要不是完全無(wú)理、荒謬或明顯歧視，法院通常都會(huì)認(rèn)定合憲。而對(duì)于總統(tǒng)在競(jìng)選中發(fā)表的陳述，即便可以作為動(dòng)機(jī)證據(jù)，但只要沒(méi)有在文本中出現(xiàn)明顯的宗教歧視，法院也不會(huì)干預(yù)。

從已有的這些判例來(lái)看，哈佛這次面對(duì)的挑戰(zhàn)可能不小。至少在過(guò)往判例中，法院從來(lái)沒(méi)有在發(fā)放簽證這一問(wèn)題上干預(yù)過(guò)行政機(jī)關(guān)的決定。而特朗普在凍結(jié)預(yù)算、取消免稅地位、撤銷SEVP等手段后，選擇從發(fā)放簽證這一角度切入與哈佛纏斗，顯然也是看到了“領(lǐng)事不可審查”原則下行政機(jī)關(guān)的巨大裁量空間。

三、必須面對(duì)“權(quán)利”與“特權(quán)”的鴻溝

盡管障礙重重，哈佛肯定不會(huì)放棄任何一絲抗?fàn)幍目赡埽鳛橐凰绹?guó)境內(nèi)的世界性高校，其作為原告提起訴訟的基礎(chǔ)和立場(chǎng)，也可能與此前判例中由非美國(guó)公民提起訴訟有所不同。

根據(jù)公開(kāi)信息和報(bào)道，哈佛可能主張?jiān)撜唠m然直接針對(duì)外籍學(xué)生，但對(duì)哈佛的教學(xué)、科研尤其是跨國(guó)合作構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性限制，剝奪了其第一修正案下的言論自由。

此外，還可以通過(guò)證明其他高校未受到同等待遇、特朗普多次以哈佛為目標(biāo)公開(kāi)打擊等事實(shí)，主張?jiān)撜邔儆谡涡缘膱?bào)復(fù)行為，等等。

但無(wú)論如何，哈佛在這一場(chǎng)苦戰(zhàn)中，都必須在已有判例牢固確認(rèn)的原則之上，通過(guò)證明總統(tǒng)權(quán)力的使用方式超越了憲法容許的正當(dāng)邊界，從而撕開(kāi)一條狹窄的縫隙。

我們?cè)陔娪昂碗娨曋性?jīng)可能有這樣一種印象，即美國(guó)憲法對(duì)于人們的權(quán)利保護(hù)非常重視；但實(shí)際上，本國(guó)和外國(guó)公民身份所必須要面對(duì)的“權(quán)利”與“特權(quán)”的鴻溝，是所有前往美國(guó)留學(xué)的外國(guó)人必須了解的法律常識(shí)。

回到現(xiàn)實(shí)，今年是我在美國(guó)法學(xué)院求學(xué)結(jié)束、回國(guó)工作的第十年。這十年間世界在許多方面都有了翻天覆地的變化，不時(shí)讓人有恍若隔世的感覺(jué)。對(duì)于此時(shí)此刻選擇前往美國(guó)深造的學(xué)子們，必須要面對(duì)一個(gè)高度不確定的環(huán)境，確實(shí)令人心憂。

但我個(gè)人認(rèn)為，這對(duì)于那些可能成為同行的法學(xué)專業(yè)留學(xué)生們，倒未必完全是一件壞事。這一場(chǎng)場(chǎng)動(dòng)蕩，一定會(huì)使我當(dāng)年在課堂里學(xué)習(xí)的憲法和行政法案例，變成鮮活的、生動(dòng)的、與留學(xué)生利益高度相關(guān)的法律事件，讓這些學(xué)生在戰(zhàn)斗中獲得難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。

寫到這里，我不禁回想起在學(xué)校圖書館的一個(gè)座位上，銘刻著這樣一行格言，出自約翰·洛克的《政府論》：“Where-ever law ends，tyranny begins.（凡法律所止之處，即暴政之始。）”我曾經(jīng)在這個(gè)座位上度過(guò)了數(shù)不清的日夜。祝福依然鼓起勇氣跨洋求學(xué)的同學(xué)們，愿你們能去驚濤駭浪之中勇敢搏斗，看一看法律和法治如何保護(hù)我們。